Biorąc pod uwagę rozprzestrzenianie się pandemii wirusa SARS-CoV-2 („koronawirus”) i jej wpływ na ogólnoświatową gospodarkę oraz zachodzące zmiany ekonomiczne, nie sposób jest pominąć konsekwencji jakie mogą również dotknąć rynek transakcji fuzji i przejęć (M&A).
- Wpływ na klauzule dotyczące Istotnej Negatywnej Zmiany
Obecnym standardem transakcji fuzji i przejęć jest posługiwanie się i wprowadzanie w umowach i dokumentacji inwestycyjnej pojęcia/definicji tzw. Istotnej Niekorzystnej Zmiany (z ang. Material Adverse Change). Oznacza ona zaistnienie lub powstanie różnego rodzaju zdarzeń i okoliczności, które w efekcie mogą spowodować spadek wartości danego aktywa lub powstanie różnego rodzaju szkód, które są kluczowe dla stron umowy w zakresie możliwości dalszego kontynuowania i przeprowadzenia przez nie inwestycji. W tym kontekście należy wskazać, iż koronawirus może być czynnikiem, który wywoła lub spowoduje powstanie określonych zdarzeń lub zmianę stosunków gospodarczych, rynkowych oraz kontraktowych, które w efekcie spowodują wystąpienie Istotnej Niekorzystnej Zmiany. W szczególności na powstanie powyższego zjawiska mogą być narażone transakcje M&A, które w swej strukturze zakładają:
- okres przejściowy, tj. okres czasu pomiędzy zawarciem, w pierwszej kolejności umowy wstępnej (np. umowy przedwstępnej) tzw. podpisanie (z ang. signing), a po spełnieniu się określonych założeń lub warunków transakcyjnych, w następstwie zawarcie umowy finalnej tzw. zamknięcie (z ang. closing);
- realizację przez strony umowy danego wspólnego przedsięwzięcia w określonym i ustalonym okresie czasu – umowy joint venture oraz porozumienia wspólników (z ang. w skrócie SHA) w zakresie wzajemnych relacji i stosunków oraz wykonywania uprawnień korporacyjnych przez dany okres czasu.
W konsekwencji, powstanie Istotnej Niekorzystnej Zmiany zainicjowane lub spowodowane koronawirusem, może doprowadzić do ziszczenia się przesłanek wystąpienia przypadków naruszeń umownych, które mogą uprawniać jedną ze stron umowy inwestycyjnej do jej rozwiązania lub zapoczątkowania różnego rodzaju procedur wykupu lub odkupu albo rezygnacji z prowadzenia wspólnej inwestycji z uwagi na utratę lub oddalenie się perspektyw do uzyskania pożądanego celu gospodarczego. W obliczu zapewnienia przejrzystości i w miarę możliwej ciągłości procesów inwestycyjnych, znaczącą rolę będą odgrywały przesłanki wyłączające odpowiedzialność z tytułu zaistnienia Istotnej Niekorzystnej Zmiany, które będą odnosiły się do sytuacji spowodowanych m.in. „epidemią” lub „pandemią”. Jeżeli takie klauzule znajdą się w umowie inwestycyjnej, uchronią jedną ze stron umowy inwestycyjnej, przez ryzykiem jej rozwiązania przez druga stronę i pozwolą na dalsze kontynuowanie realizacji zamierzonego celu. Można więc założyć, że klauzule odnoszące się wprost do „epidemii” lub „pandemii” będą coraz częściej pojawiały się w umowach inwestycyjnych, niż wyłącznie ogólne postanowienia odnoszące się do globalnej niekorzystnej sytuacji ekonomicznej i rynkowej, a w najbliższym czasie, z uwagi na ryzyko powrotu zagrożenia, będą w większym stopniu stosowane.
- Wpływ na kalkulacje wyników finansowych stanowiących podstawę liczenia ceny
Niejednokrotnie można zaobserwować, iż wiele transakcji M&A w zakresie wskazywania podstaw sposobu liczenia i kalkulowania ceny transakcyjnej, bazuje na różnego rodzaju wskaźnikach finansowych oraz odniesieniach do wartości rynkowych i giełdowych. Z uwagi na obecną bessę, zarówno na rynku papierów wartościowych, jak i metali szlachetnych, niektóre z obecnie procedowanych i przeprowadzanych transakcji inwestycyjnych mogą nie dojść do skutku, a to z uwagi iż skalkulowana cena w oparciu o powyższe wskaźniki, może nie być dla stron umowy, w szczególności sprzedających, odpowiednia i odzwierciedlająca realną wartość sprzedawanego przedsiębiorstwa lub aktywa.
W obliczu powyższego, sprzedający będą starali się wystąpić z żądaniami sporządzenia nowych wycen, w oparciu o inne niż dotychczas brane pod uwagę wskaźniki finansowe, rynkowe i giełdowe. W związku z tym, zapewne będą rodzić się pytania, na ile elastyczne okażą się postanowienia umów inwestycyjnych do przeprowadzenia rekalkulacji ceny lub renegocjacji warunków zamknięcia transakcji.
- Wpływ na złożone gwarancje w ramach oświadczeń i zapewnień
Niekontrowersyjnym wydaje się także stwierdzenie, iż koronawirus może spowodować sprzeczność w złożonych gwarancjach przez strony transakcji w ramach oświadczeń i zapewnień. W jego wyniku, mogą powstać stany naruszeń umownych, wskutek uznania danego oświadczenia za niezgodne z prawdą, niedokładne, niekompletne lub wprowadzające w błąd. Tym samym, jak w przypadku wystąpienia Istotnej Niekorzystnej Zmiany, możliwym ratunkiem przez odpowiedzialnością jednej ze stron umowy inwestycyjnej, mogą okazać się wprowadzone do umowy różnego rodzaju okoliczności i zdarzenia egzoneracyjne, które w swej właściwości będą odnosiły się do globalnych sytuacji ekonomicznych spowodowanych m.in. „epidemią” lub „pandemią”.
