Autorami wpisu są Krzysztof Brysiewicz oraz Jan Sakławski
Rozwiązania ustawowe
W praktyce obrotu nie jest niczym szczególnym sytuacja, w której członek zarządu danej spółki pozostaje ze spółką również w innych relacjach niż tych bezpośrednio wynikających z pełnionej przez niego funkcji. Zdarzają się sytuacje, w których członkowie zarządu występują jako osoby trzecie w stosunku do spółki zawierając z nią umowy, a nawet tocząc spory ze spółką. Nietrudno przy tym nie dostrzec istotnego zagrożenia jakie niosłyby opisane wyżej sytuacje przede wszystkim dla samej spółki i jej udziałowców w przypadku gdyby członek zarządu, występując w dwóch rolach tj. w imieniu spółki i w imieniu własnym zawierałby umowę de facto z samym sobą. Umowy z członkami zarządu mogą być bowiem doskonałym sposobem na wyprowadzanie ze spółki kapitału i pobieranie ukrytej dywidendy przez jednego ze wspólników, pełniącego jednocześnie funkcje członka zarządu lub kontrolującego danego członka zarządu. W ten sposób członek zarządu mógłby ukształtować stosunek umowny ze spółką w sposób skrajnie niekorzystny dla tej ostatniej. Takim sytuacjom przeciwdziałać ma regulacja zawarta w art. 210 § 1 oraz 379 § 1 Kodeksu Spółek Handlowych („KSH”). W myśl tych przepisów w celu ochrony interesu spółki (co odnosi się zarówno do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jak i spółki akcyjnej), w przypadku umów i sporów pomiędzy spółką a członkiem zarządu wyłączony zostaje zwykły sposób jej reprezentacji (tj. reprezentacja przez członków zarządu), a zastosowanie znajduje sposób szczególny, polegający na reprezentowaniu spółki przez Radę Nadzorczą („RN”) lub pełnomocnika powołanego stosowną uchwałą walnego zgromadzenia/zgromadzenia wspólników.
Rozwiązania stosowane w praktyce
Jednoznaczna, jak się wydaje treść powyższych przepisów, wcale nie eliminuje jednak wszystkich patologii związanych z ryzykiem zawarcia niekorzystnych dla spółki umów z członkiem zarządu. Jednym ze sposobów na zawarcie takich umów z pominięciem udziałowców mniejszościowych i kontrolowanych przez nich członków RN jest przekazanie całości kompetencji w zakresie kształtowania treści umowy pomiędzy członkiem zarządu a daną spółką jednej osobie – kontrolowanej przez większościowego akcjonariusza/wspólnika. W taki sposób akcjonariusz/wspólnik większościowy ogranicza kontrolę udziałowców mniejszościowych lub ich reprezentantów w RN nad sposobem zawierania takich umów, które, jak zaznaczono wyżej, mogą być wykorzystywane instrumentalnie jako sposób na wyprowadzanie kapitału ze spółki. Jednym ze sposobów wyłączenia mniejszościowych udziałowców lub ich reprezentantów w RN z procesu zawierania umów z członkiem zarządu stało się cedowanie uprawnienia do zawierania umów z członkiem zarządu na przewodniczącego RN pod pretekstem przyznania temu ostatniemu w umowie/statucie spółki uprawnień porządkowych i organizacyjnych. Modus operandi takiego działania to zmiana statutu/umowy, tłumaczona zwykle koniecznością usprawnienia wewnątrzkorporacyjnych procedur, a polegającą na przeniesieniu części kompetencji przysługujących RN na jej, działającego samodzielnie, przewodniczącego. Wskutek takiej zmiany umowa spółki przyznaje kompetencję (przynależną wcześniej RN) do samodzielnego zawierania umów z członkiem zarządu przez przewodniczącego RN.
Konieczność działania rady nadzorczej in corpore
W kontekście powyższych uwag należy odnotować niezwykle istotny pogląd Sądu Najwyższego zaprezentowany w wyroku z 29.01.2014 r. (wyrok SN z dnia 29.01.2014 r. sygn. akt: II PK 124/13, opubl. Legalis nr 797009) W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego umowa spółki przewidywała, że uprawnienie do zawierania umów z członkiem zarządu przysługuje przewodniczącemu RN. Sąd Najwyższy przesądził tym wyrokiem, że przepis art. 210 § 1 KSH stanowi normę bezwzględnie obowiązującą, co oznacza, że katalog podmiotów uprawnionych do zawierania umów z członkiem zarządu spółki (RN lub pełnomocnik powołanych uchwałą zgromadzenia wspólników) jest katalogiem zamkniętym i nie może być rozszerzany umową spółki. Naruszenie omawianego sposobu reprezentacji spółki stanowi natomiast o bezwzględnej nieważności umowy.
Sąd Najwyższy potwierdził również, że reprezentacja spółki przez RN, w tym w kontekście umów zawieranych z członkiem zarządu, oznacza konieczność działania całego tego organu w przepisanej prawem formie, co oznacza, że RN jako całość musi podjąć uchwałę, w której dokonuje aktu reprezentacji spółki. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy w innym wyroku (wyrok z dnia 04.12.2008 r. sygn. akt: II PK 134/08, opubl. Legalis nr 486616) dopuszczalne jest w ramach uchwały RN w przedmiocie zawarcia przez spółkę umowy z członkiem zarządu, wyznaczenie jednego z członków rady do dokonania technicznej czynności podpisania umowy. O ile bowiem nie ulega wątpliwości konieczność działania w tym zakresie RN in corpore, to szczególnie w przypadku licznych składów tego organu może się okazać, że podpisanie umowy przez wszystkich członków RN będzie nastręczało trudności organizacyjnych. W takich właśnie sytuacjach możliwość wyznaczenia jednego członka RN do fizycznego podpisania umowy niewątpliwie okazuje się bardzo przydatna. Należy jednak pamiętać, że jako czynność techniczna nie może ona nieść ze sobą jakiejkolwiek treści wywołującej skutki prawne inne niż związane z podjętą wcześniej uchwałą RN w tym samym przedmiocie. Oznacza to, że wyznaczony do podpisania umowy z członkiem zarządu członek RN, może wspólnie z drugą stroną umowy, nadać umowie odpowiednią szatę graficzną, oznaczyć datę podpisania (ale już nie datę wejścia w życie) czy sformułować dokładnie komparycję. Nie może on natomiast określać jakichkolwiek elementów umowy przedmiotowo bądź podmiotowo istotnych. Dlatego też z praktycznego punktu widzenia najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest sporządzenie umowy przed podjęciem uchwały przez RN i załączenie jej do uchwały jako wzorca, który może być przez wyznaczonego do podpisania umowy członka RN modyfikowany jedynie w zakresie kwestii organizacyjnych. W ten sposób nie powstanie ryzyko zakwestionowania ważności zawartej umowy (np. przez skłóconego w przyszłości ze spółką byłego członka zarządu) z uwagi na wady w reprezentacji spółki.
Dopuszczalność tworzenia quasi-organów
Na koniec należy wskazać jeden jeszcze problem związany z przedstawioną tematyką, sprowadzający się do pytania czy jest w ogóle możliwe nadawanie przewodniczącemu RN uprawnień wykraczających ponad czynności wewnątrzorganizacyjne RN. Zgodnie z teorią organów spółka kapitałowa zarówno w sferze wewnętrznej jak i zewnętrznej działa przez swoje organy. Z kolei KSH ustanawia w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i spółce akcyjnej zamknięty katalog organów – zarząd, RN, komisję rewizyjną oraz zgromadzenie wspólników/walne zgromadzenie. Sformułowanie „przewodniczący rady nadzorczej” pojawia się w KSH jeden raz – w przepisach dotyczących spółki z o.o. oraz pięć razy w przepisach dotyczących spółki akcyjnej. Żaden zaś z przedmiotowych przepisów nie nadaje przewodniczącemu RN kompetencji innych niż dotyczące organizacji wewnątrzkorporacyjnej. Nie ma on więc jakichkolwiek uprawnień odmiennych od tych przysługujących pozostałym członkom RN – w szczególności nie jest samodzielnym organem w ramach spółki kapitałowej – a jedynie wchodzi w skład organu. Trudno więc dojść do przekonania, że przewodniczący RN może zostać wyposażony w jakiekolwiek kompetencje, poza porządkowymi, skoro nie został wymieniony jako organ spółki. Zawieranie umów z członkiem zarządu rozumiane jako kształtowanie treści tych umów i wyrażanie woli na związanie się tą treścią niewątpliwie nie mieści się w ramach czynności technicznych czy porządkowych, do których przewodniczący mógłby zostać w sposób generalny upoważniony przez umowę lub statut spółki.
