Jedną z nowości, jaką przewiduje opublikowany dnia 5 sierpnia 2020 r. (data ostatniej aktualizacji 8.12.2020 r.) projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt Ustawy”), którego celem jest w szczególności wprowadzenie reformy przepisów prawa w zakresie wprowadzenia prawa grup spółek (zwanego również prawem holdingowym) oraz zwiększenia efektywności nadzoru właścicielskiego (rad nadzorczych), jest m.in. rozszerzenie możliwości zastosowania mechanizmu wykupu wspólnika/ów mniejszościowych tzw. squeeze out’u również do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością – znanego dotąd wyłącznie na gruncie przepisów o spółce akcyjnej oraz obniżenie wymaganego progu posiadania udziałów bądź akcji przez wspólnika większościowego do jego zastosowania.
Projekt Ustawy zakłada dodanie do KSH nowego działu IV „Grupy Spółek”, w ramach którego dodany ma zostać art. 2111, który wprowadzić ma w stosunku do spółki zależnej możliwość wykupu udziałów bądź akcji należących do wspólnika mniejszościowego przez spółkę dominującą, o czym stanowi § 1 przywołanego przepisu[1].
Ponadto Projekt Ustawy zakłada, iż umowa bądź statut spółki dominującej i spółki zależnej mogą przewidywać, że prawo do zastosowania mechanizmu squeez out’u może być obarczone niższym progiem posiadania udziałów bądź akcji spółki zależnej – nie mniejszym jednak niż 75% jej kapitału zakładowego, o czym stanowi § 2 przywołanego przepisu[2].
Do tej pory mechanizm squeez out’u był znany i stosowany wyłącznie w stosunku do spółek akcyjnych. Zakładał on przy tym wyższy próg udziału w kapitale zakładowym przez wspólnika/ów większościowego, a mianowicie w wysokości nie mniejszej niż 95% kapitału zakładowego. Rozwiązania zawarte w Projekcie Ustawy w tym zakresie należy uznać za novum na gruncie prawa polskiego w związku z rozszerzeniem możliwości stosowania mechanizmu squeeze out’u także w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością uczestniczących w tzw. grupie spółek.
Na kanwie powyższych zmian nie sposób jest pominąć ich wpływu jaki może nieść za sobą na stosunki i relacje panujące w grupach spółek, a w szczególności na uprawnienia menadżerów powołanych do zarządzania przedsiębiorstwem lub realizacją danego celu czy przedsięwzięcia.
- Kontrakty menadżerskie a zmienna część wynagrodzenia
Za podstawową formę nawiązania współpracy z menadżerem, co do zasady służy kontrakt menadżerski jako alternatywna forma zatrudnienia będąca umową cywilnoprawną. Menadżer, czyli osoba, której powierzono zarząd, jest odpowiedzialna za profesjonalne prowadzenie przedsiębiorstwa w celu osiągnięcia pewnych założonych efektów. Otrzymuje on za to stosowne wynagrodzenie, które najczęściej składa się z dwóch części: stałej i zmiennej. Zmienną częścią wynagrodzenia są najczęściej bonusy określane przez różnego rodzaju algorytmy, które menadżer otrzymuje w zależności od osiąganych przez przedsiębiorstwo długookresowych wyników – względnie od innych zrealizowanych celi. Stosowane bonusy mają na celu motywację menadżera do osiągnięcia przedmiotowych długookresowych efektów tzw. LTI (long term incentives) i przybierać one mogą różną postać jak np. opcji na akcje, akcji pracowniczych, akcji/udziałów fantomowych, udziału w zyskach, prawa do nabycia udziałów po określonej cenie lub dokonania wykupu posiadanych przez menadżera udziałów za określoną cenę, a także różnego innego rodzaju świadczeń dodatkowych.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dalszym ciągu dużo struktur przedsiębiorstw czy wspólnych przedsięwzięć opartych jest o spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w których właściciele powołują profesjonalnych zarządców (menadżerów) do realizacji założonych celi, to w kontekście powołanych zmian zawartych w Projekcie Ustawy, pojawia się uzasadniona wątpliwość i pytanie, czy wprowadzenie i stosowanie mechanizmu squeeze out’u także w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością należących z grupy spółek, może skutkować i doprowadzić do pozbawienia menadżerów otrzymania bonusów z realizacji długookresowych efektów wynikających z kontraktów menadżerskich.
Powyższe zagadnienie wymaga rozważenia pod kątem dwóch wariantów. Pierwszym, gdy menadżerowie posiadają pewien (najczęściej mniejszościowy) pakiet udziałów w operacyjnej spółce z o.o. i tym samym są jej wspólnikami oraz drugim, gdy menadżerowie udziałów w spółce z o.o. nie posiadają.
2. Relacja squeeze out’u do możliwości otrzymania bonusów przez menadżerów, w przypadku gdy menadżerowie są jednocześnie mniejszościowymi wspólnikami sp. z o.o.
Pierwszą sytuacją wymagającą rozważenia jest stan, w którym menadżerowie posiadają nieznaczny pakiet udziałów w spółce z o.o. i tym samym są jej mniejszościowymi wspólnikami. Związane to jest najczęściej z sytuacją, w której powoływana jest do działania operacyjnego nowa struktura inwestycyjna i z tego powodu z różnych względów operacyjnych i prawnych, wymagane jest aby oprócz spółki dominującej udziały posiadał również inny podmiot, które w konsekwencji oferuje się do nabycia np. menadżerom.
W tej sytuacji, bonus menadżera może zostać ukształtowany w ten sposób, iż po osiągnięciu przez niego określonego efektu czy wyniku, dokonany zostanie wykup posiadanych przez niego udziałów w spółce, za z góry ustaloną lub obliczoną na podstawie algorytmów wymiernie wysoką kwotę wykupu – dającą w ostatecznym rozrachunku kwotę znacznie wyższą niż kwotę odzwierciedlającą bilansową wartość udziałów.
Jeżeli regulacja przewidziana w art. 2111 Projektu Ustawy wejdzie w życie i będzie miała zastosowanie, to w kontekście powyższego wystąpi wysokie ryzyko możliwości pozbawienia menadżerów otrzymania bonusów w uzgodnionej kwocie bowiem spółka dominująca z grupy spółek będzie mogła dokonać squeeze out’u udziałów menadżera, a w konsekwencji menadżer może otrzymać za posiadane udziały znacznie niższą kwotę, którą mógłby otrzymać w ramach umówionego wykupu udziałów.
3. Relacja squeeze out’u do możliwości otrzymania bonusów przez menadżerów, w przypadku gdy menadżerowie nie są wspólnikami sp. z o.o.
Drugą znacznie powszechniejszą w praktyce sytuacją jest stan, w którym menadżerowie nie posiadają udziałów w spółce (nie są jej wspólnikami), a pełnią wyłącznie czynności zarządcze w przedsiębiorstwie. W kontekście relacji z mechanizmem squeeze out’u bonus menadżera może zostać ustalony na dwa poniższe sposoby.
- Bonus algorytmowy
Bonus menadżera może przybrać postać wymiernie wysokiej dodatkowo płatnej kwoty po osiągnięciu przez menadżera określonego wyniku czy rezultatu w ustalonym okresie czasu, w wysokości określonej przez szczegółowo opisany i sprecyzowany algorytm uzależniony m.in. od wyników finansowych spółki, w której menadżer pełni rolę zarządcy.
Jeżeli algorytm określający wysokość bonusu menadżera będzie powiązany lub skorelowany z kapitałem zakładowym spółki, to w przypadku zastosowania w stosunku do wspólników mniejszościowych spółki mechanizmu squeeze out’u przewidzianego przez art. 2111 Projektu Ustawy, może okazać się iż bonus menadżera należy będzie w znacznie niższej wysokości niż przewidywano.
- Bonus 2 częściowy
Bonus menadżera może zostać również podzielony na 2 części, tj.: (i) na prawo do otrzymania udziałów nowej emisji spółki oraz (ii) dodatkowe płatności w związku z wejściem menadżera w strukturę wspólników np. poprzez wypłatę dywidendy. W takiej sytuacji po objęciu przez menadżera nowych udziałów może on spodziewać się wypłaty stosownych świadczeń w ramach podziału zysku wypracowanego przez spółkę. Jednakże w sytuacji obowiązywania art. 2111 Projektu Ustawy, powstanie uzasadnione ryzyko dokonania w stosunku do jego udziałów squeeze out’u – jako wspólnika mniejszościowego, a tym samym pozbawienia go prawa otrzymania drugiej części bonusu.
Na kanwie powyższego należy dodać iż w przypadku posiadania/otrzymania przez menadżera tzw. udziałów fantomowych, dających wirtualne prawo do udziału w spółce, ewentualny squeeze out nie będzie miał znaczenia, ponieważ menadżera i spółkę nie będzie łączyła więź korporacyjna zależna od statusu wspólnika, a podstawą wypłat będzie stosunek umowny powstały na podstawie kontraktu menadżerskiego.
4. Podsumowanie
Niewątpliwie można stwierdzić, że rozszerzenie mechanizmu squeeze out’u w stosunku do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością uczestniczących w tzw. grupie spółek, może być dla właścicieli grup kapitałowych sposobem na ukierunkowane obniżenie świadczeń bonusowych menadżerów lub nawet sposobem na całkowite ich pozbawienie gdy np. w trakcie kooperacji dojdzie do popsucia się wzajemnych relacji.
W związku z powyższym – w celu ochrony przez menadżerów wypłat bonusowych – zalecane jest dokonanie szczegółowej analizy łączących strony kontraktów menadżerskich pod kątem możliwości otrzymania przez menadżerów bonusów w przypadku zastosowania przez właścicieli grupy spółek mechanizmu squeezee out’u w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością.
Jeżeli w konkretnym przypadku okaże się, iż wypłata bonusu może być zagrożona w razie realizacji mechanizmu squeeze out’u to z punktu widzenia menadżera koniecznym będzie wprowadzenie odpowiednich środków bądź klauzul ochronnych przed takimi działaniami w postaci np. wprowadzenia kar umownych czy mechanizmu stosownych dopłat jeśli zostanie przeprowadzony squeeze out, który może pozbawić menadżera otrzymania bonusu lub obniżyć jego wartość.
Autorami wpisu są adwokat Aleksander Skirpan, Associate oraz radca prawny Krzysztof Wróbel, Senior Partner, eksperci z zakresu prawa spółek oraz transakcji M&A w Kancelarii RKKW.
[1] „§ 1. W przypadku gdy spółka dominująca bezpośrednio reprezentuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, spółka dominująca może żądać wykupienia udziałów albo akcji należących do wspólnika albo akcjonariusza takiej spółki zależnej na zasadach określonych w art. 417 § 1. Przepisy art. 418 stosuje się odpowiednio.”
[2] „§ 2. Umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać, że uprawnienie, o którym mowa w § 1, przysługuje spółce dominującej, która bezpośrednio bądź pośrednio reprezentuje w spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek mniej niż 90% kapitału zakładowego takiej spółki, lecz nie mniej niż 75% tego kapitału.”
