Projekty budowlane jako projekty podwyższonego ryzyka wymagają starannej redakcji postanowień umownych oraz doboru adekwatnych zabezpieczeń. Zwykle wiążą się one z zaangażowaniem nie tylko dużego kapitału, ale również zasobów ludzkich i to zarówno po stronie inwestora jak i wykonawcy. Wszelkie niepowodzenia w ich wykonaniu, w tym opóźnienia w realizacji robót budowlanych, rodzą więc dla stron duże ryzyko gospodarcze. Jest wiele przykładów na to, że nawet jeden spór budowlany może doprowadzić spółkę do upadłości, a czynników zagrażających losowi kontraktu jest wiele.
Z powyższych względów negocjując warunki umowy o roboty budowlane warto zastanowić się nad tym w jaki sposób zabezpieczyć swoje interesy na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oczywiście w przypadku powstania roszczeń z tego tytułu, strony mogą dochodzić ich zaspokojenia w drodze negocjacji lub wytaczając powództwo. Na efekt – porozumienie z kontrahentem lub zasądzenie przez sąd i następnie wyegzekwowanie określonej sumy od kontrahenta – trzeba jednak poczekać.
Z tego względu już na etapie negocjowania umowy o roboty budowlane warto zastanowić się nad mechanizmem, który pozwoli nam zaspokoić swoje roszczenia choć w części, ale w stosunkowo łatwy sposób i szybkim czasie, nie angażując jednocześnie sądu ani nie licząc na dobrą wolę drugiej strony, z którą prawdopodobnie pozostajemy już w zaawansowanym konflikcie.
Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa to szybki i stosunkowo mało formalny sposób zabezpieczenia
W systemie prawnym odnaleźć można wiele instrumentów chroniących interesy stron umowy tj. np. karę umowną, zastaw czy poręczenie. Mają one jednak podstawową wadę – dochodzenie odpowiedzialności z ich tytułu wymaga czasu i często zaangażowania sądu. Tej wady nie ma natomiast gwarancja bankowa względnie ubezpieczeniowa. Polega ona na tym, że bank (albo zakład ubezpieczeń) jako gwarant na zlecenie jednej ze stron kontraktu (ustanawiającej zabezpieczenie) zobowiązuje się do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego względem oznaczonego podmiotu (drugiej strony umowy i jednocześnie beneficjenta gwarancji) w przypadku zajścia oznaczonych w gwarancji warunków. Jeżeli wskazane warunki zostaną spełnione beneficjent gwarancji będzie mógł zgłosić się do banku (albo zakładu ubezpieczeń). Ten zaś – przy zachowaniu stosunkowo niewielkich wymagań formalnych, w szczególności bez potrzeby wszczynania postępowania sądowego i w krótkim okresie czasu – powinien wypłacić sumę zabezpieczenia.
Gwarancja bezwarunkowa to znakomite zabezpieczenie inwestora (zamawiającego) i jednocześnie bardzo poważne źródło ryzyka po stronie wykonawcy
W praktyce rynkowej gwarancje dzieli się przede wszystkim na bezwarunkowe oraz warunkowe.
Pierwsze z nich są nieodwołalne, płatne bez warunku, na pierwsze żądanie beneficjenta. W praktyce polega to na tym, że beneficjent od razu, w przypadku spełnienia się warunku określonego w gwarancji uprawniony jest do tego, aby wystąpić o wypłatę sumy gwarancyjnej. Co istotne, nie musi udowadniać uchybień kontrahenta. Nie jest badana zasadność wystąpienia z żądaniem realizacji gwarancji a jedynie kompletność dokumentów załączonych do żądania. Z reguły wymagane jest jedynie złożenie pisemnego żądania wypłaty z gwarancji, w którym znajduje się oświadczenie np. o nienależytym wykonaniu przez wykonawcę umowy o roboty budowlane. Omawiany typ gwarancji jest więc bardzo korzystny z punktu widzenia beneficjenta gwarancji. Jednocześnie po stronie zleceniodawcy gwarancji pojawia się istotne ryzyko nieuzasadnionego wykorzystania gwarancji, którego usunięcie wymaga w praktyce działań przed sądem, w szczególności wystąpienia do sądu z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia przed wytoczeniem powództwa. Przykładowo, jeśli wykonawca udzielił inwestorowi gwarancji zabezpieczającej należyte wykonanie zobowiązania może on wystąpić do sądu z tak sformułowanym roszczeniem, aby sąd orzekł np. zakaz składania przez inwestora oświadczenia do banku o żądaniu wypłaty z gwarancji bankowej albo stwierdził, że nie doszło do nienależytego wykonania umowy. Jeżeli natomiast suma gwarancyjna została już wypłacona beneficjentowi, a zleceniodawca uważa, że nie było ku temu podstaw, może dochodzić zwrotu tej kwoty.
Odmiennie jest w przypadku drugiego typu gwarancji – warunkowej. Jest ona bowiem płatna dopiero po zbadaniu przez bank, czy został spełniony warunek określony w dokumencie gwarancji. Gwarant nie ogranicza się więc do zbadania podstaw formalnych żądania, ale weryfikuje też merytorycznie, czy osiągnięty został rezultat wynikający ze stosunku podstawowego (umowy o roboty budowlane). Wypłata świadczenia uzależniona może być przykładowo od przedłożenia określonych dokumentów takich jak: potwierdzenie odbioru wezwania do zapłaty, oświadczenia o odstąpieniu od umowy bądź wyroku sądu powszechnego lub arbitrażowego. Realizacja gwarancji uzależniona może być też od stwierdzenia przez osobę trzecią (np. niezależnego eksperta), że warunki umowy zostały naruszone. Specjalista przykładowo może badać, czy roboty zostały wykonane zgodnie z dokumentacją projektową, we właściwym terminie lub czy dokumentacja projektowa, za którą odpowiedzialna jest jedna ze stron spełnia stosowne wymagania. Bez wątpienia ustalenie, że oznaczony warunek został spełniony spowoduje przedłużenie procesu wypłaty sumy gwarancyjnej lub może w całości ją zablokować (gdy bank względnie zakład ubezpieczeń uzna, że właściwa przesłanka nie została spełniona). Ten rodzaj gwarancji chroni więc zleceniodawcę.
Rozróżnienie na gwarancję bezwarunkową i warunkową ma istotne znaczenie w sytuacji, gdy wykonawca zamierza wystąpić wobec inwestora z roszczeniami. W takiej sytuacji sposobem retorsji inwestora może być pociągnięcie z otrzymanej od wykonawcy gwarancji. W praktyce nierzadko okazuje się, że wykonawca będąc zobowiązany jedynie do udzielenia gwarancji warunkowej, udziela zabezpieczenia bardziej rygorystycznego – gwarancji bezwarunkowej. Sytuacje takie mają miejsce w szczególności w przypadku kontraktowania ze spółkami zagranicznymi, gdy w porządkach prawnych państw, w których mają one swoją siedzibę, gwarancja bezwarunkowa nie jest tak powszechnie używana jak w Polsce (np. w Niemczech).
Rodzaje gwarancji udzielanych na rzecz inwestorów (zamawiających)
Innym podziałem gwarancji jest podział gwarancji ze względu na ich beneficjentów. Tutaj wyróżnia się gwarancje udzielane na rzecz inwestorów i wykonawców.
I tak inwestor dla ochrony swoich interesów, w zależności od potrzeb zabezpieczyć może: zwrot otrzymanej przez wykonawcę zaliczki, dobre wykonanie umowy względnie usunięcie wad i usterek w terminie.
Wysokość gwarancji zabezpieczającej zwrot zaliczki zależy od wysokości, w której zostanie ona wypłacona wykonawcy. Suma gwarancyjna może być równa kwocie zaliczki lub mniejsza. Aby uniknąć wątpliwości warto od razu zaznaczyć, że w przypadku bieżącego rozliczania przez wykonawcę zaliczki w kolejnych fakturach wystawianych na inwestora, wysokość gwarancji zostanie zmniejszona proporcjonalnie do wysokości rozliczonej już w ww. sposób zaliczki. Omawiana gwarancja powinna być wystawiona na okres co najmniej równy okresowi, w którym zaliczka powinna być w całości rozliczona przez wykonawcę stosownie do postanowień umowy o roboty budowlane.
Z kolei gwarancja dobrego wykonania umowy obejmuje najczęściej pewien procent całkowitej wartości wynagrodzenia i zabezpiecza w szczególności terminowość i zupełność wykonania robót. W przypadku więc naruszenia przez wykonawcę warunków umowy, np. nieprzystąpienia do jej wykonania w terminie, inwestor będzie mógł wystąpić do banku o wypłatę sumy gwarancyjnej. Okres ważności tego zabezpieczenia powinien trwać do całkowitego zakończenia kontraktu (końcowego odbioru robót).
Wreszcie gwarancja usunięcia wad i usterek w terminie udzielana jest na rzecz inwestora na określony okres po zakończeniu realizacji inwestycji i końcowym jej odbiorze oraz stanowi najczęściej odsetek całkowitej wartości wykonanych prac.
Gwarancje udzielane na rzecz wykonawców to sposób zapewnienia płatności ich wynagrodzenia
Częstym problemem w procesie budowlanym jest brak płatności wynagrodzenia wykonawcom. Nadal niestety zdarza się, iż to po ich stronie jest faktyczny ciężar wykonania robót budowalnych a jednocześnie stają oni wobec sytuacji, że pomimo wykonania przez nich prac nie otrzymują należnego im wynagrodzenia. Jednym ze sposobów minimalizacji ryzyk jest udzielenie zabezpieczenia jego zapłaty. które może przybierać formę gwarancji bankowej względnie ubezpieczeniowej.
Powyższe oczywiście nie wyczerpuje tematu gwarancji, dlatego każdorazowo przy formułowaniu postanowień kontraktowych względnie pojawienia się konfliktu, warto poświecić wskazanemu tematowi nieco więcej czasu, aby uniknąć potem przykrych niespodzianek.
Autorami wpisu są radca prawny Dariusz Kulgawczuk, Partner w Kancelarii RKKW oraz aplikantka adwokacka Aleksandra Ługowska, Associate w Kancelarii RKKW.
