Autorem gościnnego wpisu jest: Dr Daniel Krajewski (informacje o Autorze poniżej)
Przyjęta przez Sejm w dniu 24 kwietnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego wprowadza szereg zmian w polskim prawie antymonopolowym mających wzmocnić krajowy system ochrony konkurencji i konsumentów.
Jak czytamy w uzasadnieniu do projektu ustawy, celem jej wprowadzenia jest poprawa wykrywalności najcięższych ograniczeń konkurencji, wzmocnienie pozycji słabszych uczestników rynku, a także odformalizowanie i przyśpieszenie stosowanych obecnie procedur. Służyć temu mają m.in. następujące rozwiązania wskazane w przekazanym do Senatu, zgodnie z art. 52 regulaminu Sejmu, projekcie ustawy, dotyczące: (i) kontroli koncentracji, (ii) kontroli i przeszukań prowadzonych przez Prezesa UOKiK, (iii) leniency, (iv) kar (chodzi m.in. zarówno o zasady ich nakładania, jak również wprowadzenie procedury dobrowolnego poddania się karze) i tzw. środków zaradczych (służących m.in. zakończeniu stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję oraz usunięciu jej negatywnych skutków), (v) wzmocnienia pozycji konsumentów. Ze względu na ilość i obszerność nowelizacji poniżej odniosę się pokrótce wyłącznie do tych najważniejszych z zakresu kontroli koncentracji oraz przedstawię zbiorczo pozostałe propozycje mające szczególne znaczenie dla praktyków prawa antymonopolowego.
Główne zmiany w zakresie kontroli koncentracji
Podstawowym novum wprowadzanych rozwiązań w zakresie kontroli koncentracji jest ustanowienie jedno i dwuetapowych postępowań. W myśl bowiem obecnie obowiązujących przepisów bez względu na sprawę, jej wagę i charakter, wszystkie one prowadzone są w ramach jednakowego dla wszystkich postępowania i kończone są co do zasady najpóźniej w terminie 2 miesięcy od dnia ich wszczęcia (art. 96 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Tymczasem nietrudno zauważyć, że sprawa sprawie nierówna, co już w ramach obecnych rozwiązań powoduje niemałe komplikacje po stronie UOKiK. W niektórych bowiem przypadkach, gdy niezbędne jest przeprowadzenie szczegółowych badań na różnych rynkach produktowych i geograficznych, zachodzi konieczność wysłania setek ankiet do poszczególnych przedsiębiorców w celu ustalenia rzeczywistej sytuacji rynkowej. To z kolei sprawia, że już tylko sam czas przygotowania i następnie oczekiwania na udzielone odpowiedzi liczyć należy w tygodniach (przedsiębiorcy przecież sami także muszą mieć odpowiednią ilość czasu na zebranie i sporządzenie odpowiednich danych). Doliczając do tego okres wymagany do dokonania rzetelnej analizy uzyskanych informacji (i ewentualnie wysłania kolejnych pytań i ankiet uzupełniających w razie nieuzyskania precyzyjnych informacji w pierwotnie zakreślonym terminie) przez pracowników urzędu dochodzimy do kilku miesięcy. Z tego względu twórcy projektu przewidzieli dwie drogi, w ramach których dochodzić będzie do wydawania decyzji z zakresu kontroli koncentracji.
W ramach pierwszej z nich, tzw. prostej, postępowanie tak jak dotychczas będzie miało charakter jednoetapowy, ale kończyć się ono będzie już w terminie 1 miesiąca (naturalnie nie uwzględniając, analogicznie jak w obecnym stanie prawnym, okresów związanych z dopełnieniem przez przedsiębiorców obowiązków formalnych związanych ze zgłoszeniem, np. uiszczenie opłaty od wniosków o wszczęcie postępowania czy też uzupełnienie braków lub informacji w zgłoszeniu – zob. obecny art. 96 ust. 3 ustawy). Jak się szacuje, z tej drogi powinno skorzystać co najmniej 80% spraw z zakresu koncentracji przedsiębiorców rozpatrywanych przez Prezesa UOKiK.
Z kolei w ramach drugiej, gdyby: (a) w trakcie analizy rozpatrywanego wniosku sprawa okazała się szczególnie skomplikowana, (b) z uzyskanych informacji zawartych w zgłoszeniu lub innych informacji, w tym uzyskanych przez Prezesa UOKiK w toku prowadzonych postępowań, wynikać będzie, że istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku w wyniku dokonania koncentracji, lub (c) wymagane będzie przeprowadzenie badania rynku – przewiduje się wprowadzenie kolejnego 4-miesięcznego etapu, w którym dokonywana będzie szczegółowa analiza przedstawionej UOKiK sprawy. Tym samym łączny okres jej rozpatrzenia mógłby się wydłużyć z obecnych 2 miesięcy, do nawet 5. Jak się jednak szacuje sytuacja taka dotykać powinna niespełna 20% wszystkich zgłaszanych spraw.
Zmiany odnoszące się do kontroli koncentracji obejmują również wprowadzenie tzw. instytucji zastrzeżeń, które byłyby przedstawiane przedsiębiorcy przed wydaniem ostatecznej decyzji w sprawie koncentracji. Zastosowanie sygnalizowanej instytucji w praktyce ma mieć miejsce wtedy, gdy istnieć będzie uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku w wyniku dokonania zamierzonej koncentracji. W takiej sytuacji Prezes UOKiK będzie uprawniony do przedstawienia przedsiębiorcy zastrzeżeń wobec planowanej koncentracji, a ten z kolei, w ramach ustosunkowania się do nich, będzie miał możliwość zaproponowania modyfikacji w zamierzonej strukturze transakcji. Jednocześnie bez zmian pozostawiono przepisy dotyczące wydawania przez Prezesa UOKiK zgody warunkowej (zob. art. 19 ustawy), co oznacza, że zastrzeżenia stanowić będą w istocie etap poprzedzający przedstawienie warunków.
Z innych propozycji warto również odnotować „uszczelnienie” regulacji w zakresie możliwości obchodzenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dotychczas odbywało się to m.in. w ramach dokonywania tzw. transakcji wieloetapowych, które polegały na nabywaniu przez przedsiębiorców w niewielkich odstępach czasu kolejnych części mienia innego przedsiębiorcy lub jego spółek zależnych. Często transakcje takie, z uwagi na niewielki obrót realizowany przez te części lub spółki nie podlegały zgłoszeniu. Zgodnie jednak z przyjęta przez Sejm ustawą taka sytuacja będzie od teraz podlegać obowiązkom zgłoszeniowym, o ile naturalnie spełniona zostanie przesłanka właściwego obrotu (w myśl projektowanego art. 16 ust. 5 ustawy, jeżeli w okresie nie dłuższym niż 2 lata: (1) następuje przejęcie kontroli nad co najmniej dwoma przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, do obrotu wliczać się będzie obrót wszystkich tych przedsiębiorców, jak i ich przedsiębiorców zależnych, (2) przedsiębiorca nabywa części mienia należące do innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej, do obrotu wlicza się obrót realizowany przez wszystkie te części mienia, (3) następuje przejęcie kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej oraz nabycie części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej grupy kapitałowej, do obrotu wlicza się obrót wszystkich przedsiębiorców nad którymi jest przejmowana kontrola i ich przedsiębiorców zależnych oraz obrót realizowany przez wszystkie nabywane części mienia).
Dodatkowo należy również zauważyć zmiany w zakresie ustalenia istnienia obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji w przypadku przejęcia kontroli nad przedsiębiorcą lub nabywaniu części mienia innego przedsiębiorcy. Przy liczeniu obrotu nie będzie się bowiem dłużej uwzględniać obrotu grupy kapitałowej zbywcy. Wydaje się to logiczne z punktu widzenia podstawowego zadania stojącego przed Prezesem UOKiK – tj. zapewnienia ochrony konkurencji i konsumentów (skoro bowiem cały majątek zbywcy nie przechodzi na nabywcę to jaki sens obecnie ma uwzględnianie jego obrotu?) – i spójne z przepisami unijnymi. W art. 5 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw nie wlicza się przecież obrotu zbywcy tylko tą część, nad którą przejmowana jest kontrola. Również w zdecydowanej większości krajów UE w ustawodawstwach krajowych poszczególnych państw nie przewiduje się uwzględniania obrotów zbywcy.
Pozytywnie należy się odnieść również do kolejnej zmiany dotyczącej możliwości utajnienia części decyzji Prezesa UOKiK wyrażającej warunkową zgodę na koncentrację. W sytuacji bowiem, gdy warunkiem uzyskania zgody na koncentrację jest np. sprzedaż spółki zależnej albo części mienia, świadomość potencjalnych nabywców co do obowiązkowego terminu dokonania sprzedaży może negatywnie wpływać na pozycję negocjacyjną sprzedawcy i doprowadzić do znacznego obniżenia ceny, nieuzasadnionego rzeczywistą wartością sprzedawanej spółki lub mienia. Z tego względu możliwość utajnienia przydatnych dla ewentualnych nabywców określonych informacji i zapewnienie tym samym ochrony interesom przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji powinno przyczynić się do poprawienia ich sytuacji biznesowej (nie można zapominać, że postulat utajnienia decyzji zgłaszany był głównie właśnie przez środowiska przedsiębiorców, które w obecnej sytuacji wobec braku takich rozwiązań słusznie widziały zagrożenie własnych interesów). Postanowienie o nieudostępnianiu części decyzji wydawane będzie tylko na wniosek strony i pozostawać będzie w mocy do czasu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę, jednak nie później, niż z upływem terminu na ich spełnienie (innymi słowy wyłączenie stosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej w określonej części będzie miało tylko charakter tymczasowy, a nie stały).
Pozostałe zmiany
Wśród pozostałych zmian wymienić trzeba:
a) doprecyzowanie i uporządkowanie przepisów dotyczących kontroli przeprowadzanej w toku postępowania przed Prezesem UOKiK – uzupełniono m.in. art. 105a ust. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczący wymogów upoważnienia do przeprowadzenia kontroli o wskazanie okresu objętego kontrolą; przyznano przeszukiwanym przedsiębiorcom uprawnienie do zaskarżenia czynności przeszukania sprzecznych z przepisami ustawy do Sądu ochrony konkurencji i konsumentów w drodze zażalenia; doprecyzowano obowiązki kontrolowanego przedsiębiorcy; rozdzielono instytucję kontroli od przeszukania; wprowadzono w ramach przeszukania odesłania do konkretnych przepisów Kodeksu postępowania karnego, które przewidują dla przeszukiwanych określone gwarancje ochrony ich uprawnień m.in. w zakresie tajemnic prawnie chronionych;
b) doprecyzowanie i uporządkowanie przepisów dotyczących kar pieniężnych zawartych w Dziale VII ustawy – przykładowo zrezygnowano z ogólnej przesłanki „braku współdziałania w toku kontroli” (art. 106 ust. 2 pkt 3 ustawy) zastępując ją szczegółowymi rodzajami czynności, które kwalifikuje się jako brak takiego współdziałania (uniemożliwianie lub utrudnianie przez przedsiębiorcę rozpoczęcia lub przeprowadzenia kontroli lub przeszukania lub niewykonania w toku kontroli lub przeszukania określonych obowiązków wynikających z ustawy); dodano w art. 108 ust. 2 ustawy możliwość nałożenia kary pieniężnej w wysokości do 50 x krotności przeciętnego wynagrodzenia na osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy;
c) wyposażenie Prezesa UOKiK w możliwość nakładania w decyzji kończącej postępowanie środków mających na celu zakończenie naruszania zakazu praktyk ograniczających konkurencję lub usunięcie jego skutków – chodzi zatem o uniknięcie takiej sytuacji, gdzie po wydaniu decyzji przedsiębiorcy nie wiedzą (co występuje obecnie w praktyce) w jaki sposób ma ona zostać wykonana, w związku z czym wstrzymują się z jej wykonaniem narażając się jednocześnie na ryzyko poniesienia kar pieniężnych z tego tytułu (po nowelizacji strony otrzymają więc stosowne instrukcje jak decyzja Prezesa UOKiK ma zostać wykonana, co powinno stanowić dla nich znaczne ułatwienie);
d) wyposażenie Prezesa UOKiK w możliwość nakładania środków zaradczych w przypadku naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów, o których mowa w art. 6 i 9 ustawy lub art. 101 lub 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – przewiduje się wprowadzenie otwartego katalogu tzw. środków behawioralnych (jako przykłady wskazano m.in. nakaz udzielenia licencji praw własności intelektualnej na niedyskryminujących warunkach, nakaz umożliwienia dostępu do określonej infrastruktury na niedyskryminacyjnych warunkach, nakaz zmiany treści umowy, obowiązek zapewnienia innym podmiotom dostawy określonych produktów lub świadczenia określonych usług na niedyskryminacyjnych warunkach – zob. proponowany art. 10 ust. 4), a gdyby one okazały się nieskuteczne, Prezes UOKiK będzie mógł nakazać zastosowanie środka polegającego na nakazie powierzenia wykonywania określonych rodzajów działalności gospodarczej, w tym prowadzenia działalności na różnych szczeblach obrotu poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym wewnątrz struktury przedsiębiorcy (proponowany art. 10 ust. 5);
e) wprowadzenie instytucji dobrowolnego poddania się karze pieniężnej – dodatkowo po spełnieniu się określonych warunków strona będzie mogła otrzymać 10% obniżkę kary;
f) modyfikacje w systemie łagodzenia kar (tzw. leniency) – uelastycznienie warunków odstąpienia lub obniżenia przez Prezesa UOKiK kary (przykładowo przewiduje się obowiązek wycofania się przedsiębiorcy z zakazanego porozumienia „niezwłocznie” po złożeniu wniosku, a nie jak obecnie „natychmiast”, nie później niż w dniu poinformowania Prezesa UOKiK o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu na jego istnienie, co powinno mieć bardziej praktyczne przełożenie na możliwość przystąpienia przedsiębiorców do programu, gdyż niekiedy mają oni problemy z natychmiastowym zakończeniem swojego udziału w porozumieniu); rezygnacja z wyłączenia możliwości odstąpienia od wymierzenia kary dla inicjatora porozumienia oraz osoby, która nakłaniała innych do uczestnictwa w porozumieniu (art. 113b pkt 3); doprecyzowanie sposobu obliczania wysokości redukcji kary finansowej uzyskiwanej dzięki programowi leniency; przeniesienie do ustawy przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 stycznia 2009 r. w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do Prezesa UOKiK o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie;
g) wprowadzenie tzw. instytucji leniency plus (art. 113d) – polega ona na przyznaniu dodatkowej obniżki kary dla przedsiębiorcy, który: (i) ujawnił informacje na temat innego, dotychczas nieznanego niedozwolonego porozumienia, (ii) złożył wniosek leniency, (iii) ale nie odstąpiono wobec niego od wymierzenia kary;
h) wprowadzenie odpowiedzialności osób fizycznych pełniących funkcje kierownicze za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu praktyk ograniczających konkurencję – odpowiedzialność osób fizycznych będzie miała charakter następczy w stosunku do odpowiedzialności przedsiębiorcy naruszającego zakazy, a jej zakresem podmiotowym objęto także osoby nie pracujące już dla przedsiębiorcy, które pracowały dla niego w trakcie trwania naruszenia (pod warunkiem, że w tamtym okresie wchodziły w skład jego organu zarządzającego lub pełniły u niego funkcje kierownicze);
i) wprowadzenie instytucji publicznego ostrzegania przez Prezesa UOKiK o podejrzeniu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w przypadku stosowania przez przedsiębiorcę praktyki skierowanej do szerokiego kręgu konsumentów, mogącej narazić konsumentów na znaczne straty finansowe lub niekorzystne skutki (art. 73a).
Podsumowanie
Oceniając proponowaną nowelizację z punktu widzenia przedsiębiorców nie sposób nie zauważyć, że zawiera ona zarówno korzystne dla nich rozwiązania, jak i te, które ich sytuację znacznie pogarszają. Tytułem przykładu z jednej strony przewiduje się skrócenie co do zasady do 1 miesiąca okresu rozpatrywania wniosków w sprawie koncentracji oraz wprowadzenie instytucji zastrzeżeń przed wydaniem decyzji Prezesa UOKiK. Z drugiej natomiast takie postępowania się wydłuża poprzez wprowadzenie drugiego etapu rozpatrywania wniosków antymonopolowych w szczególnie skomplikowanych sprawach. Tymczasem można twierdzić, że skoro obecnie UOKiK radzi sobie z terminowym załatwianiem skomplikowanych spraw, to po co jeszcze wydłużać ten okres (inna sprawa, że przykładowo w Niemczech całe postępowanie antymonopolowe trwa bardzo szybko, a zakres informacji wymaganych od przedsiębiorców jest co do zasady bardzo ograniczony bez uszczerbku dla działań i skuteczności samego organu; czy zatem przy okazji nowelizacji nie można by się pokusić o ograniczenie wymagań zawartych w WID?)? Co więcej nie przewiduje się jednocześnie możliwości zaskarżenia postanowienia o wydłużeniu postępowania. Z uzasadnienia do projektu ustawy dowiadujemy się bowiem, że przyczyniłoby się to tylko do dodatkowego i niepotrzebnego wydłużenia całego postępowania. Do niepotrzebnego zapewne tak. Ale czy do dodatkowego to można mieć wątpliwości zwłaszcza w świetle proponowanych rozwiązań przewidujących przecież nawet 5 miesięczny termin rozpatrywania wniosków, na który taki przedsiębiorca nie będzie miał wpływu (w kwestii przedłużenia postępowania pracownicy UOKiK będą rozstrzygać w ramach uznania administracyjnego, co także może stanowić kolejny czynnik ryzyka po stronie przedsiębiorców w przypadku nadużywania uprawnień przez UOKiK). Problemów związanych z nowelizacją można by zapewne mnożyć, ale z jej ostateczną oceną trzeba poczekać nie tylko do czasu jej uchwalenia, ale również do wykształcenia się na jej podstawie nowej sytuacji i praktyki rynkowej. W końcu to one mają dla wszystkich kluczowe znaczenie. Na obecnym etapie można tylko skonstatować, że cel projektodawców dotyczący odformalizowania i przyśpieszenia stosowanych obecnie procedur udało się osiągnąć jedynie częściowo, a przedsiębiorcy planujący przeprowadzenie w niedługim czasie transakcji podlegających notyfikacji Prezesowi UOKiK powinni zaktualizować swoje harmonogramy i uwzględnić możliwość wielomiesięcznego prowadzenia postępowania antymonopolowego.
Daniel Krajewski
- • doktor nauk prawnych
- • w Kancelarii RKKW kieruje Departamentem Prawa Publicznego i Europejskiego
- • absolwent WPiA Uniwersytetu Warszawskiego (dr) oraz WPiA Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu (mgr)
- • specjalizuje się w prawie papierów wartościowych oraz prawie spółek, a jego doświadczenie obejmuje udział w największych na polskim rynku transakcjach związanych z emisją oraz sprzedażą papierów wartościowych dotyczących zarówno spółek krajowych, jak i zagranicznych
- • posiada bogate doświadczenie krajowe (przed dołączeniem do Kancelarii RKKW pracował w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii prawnej DEWEY BALLANTINE – obecnie GREENBERG TRAURIG) i zagraniczne (prawie 2 letnia praca w jednej z kancelarii prawnych w Nowym Jorku, USA, oraz kilkumiesięczny staż w SWISS RE – Monachium, Niemcy)
- • doradza przy transakcjach M&A oraz transakcjach związanych z obrotem nieruchomościami
- • autor szeregu publikacji z zakresu prawa papierów wartościowych, prawa spółek oraz prawa obrotu nieruchomości
- • posługuje się biegle językiem angielskim
