Od kilku tygodni żyjemy w świecie, z którym nie mieliśmy do tej pory do czynienia. Konsekwencją tego stanu jest popadanie przedsiębiorstw w problemy finansowe lub pogłębianie się tych problemów. Od kilku tygodni również dzięki wprowadzonej w zeszłym roku nowelizacji prawa upadłościowego zmieniły się zasady przygotowanej likwidacji czyli tzw. pre-packu. Czy dzięki nowelizacji tego rozwiązania prawnego inwestorom łatwiej będzie nabyć upadające przedsiębiorstwa? Czy procedura ta pozwoli na przyspieszenie przeprowadzenia transakcji m&a? Poniżej przedstawiamy analizę najistotniejszych dla inwestorów kwestii wynikających z omawianej nowelizacji.
Co zmieniono i dlaczego?
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że zmiany dokonane w procedurze przeprowadzenia przygotowanej likwidacji wynikają w dużej mierze z problemów jakie pojawiały się do tej pory podczas korzystania z omawianej instytucji. Usunięcie stwierdzonych błędów i wyjaśnienie niejasności ma jeszcze bardziej uatrakcyjnić pre-pack. W znacznej mierze zmiany stanowią potwierdzenie obowiązującej już praktyki.
Po pierwsze więc zwrócić należy uwagę na kwestię potwierdzenia kto może złożyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, a mianowicie uczestnik postępowania – czyli podmiot, który złożył wniosek o ogłoszenie upadłości, jak i dłużnik. Nie będzie więc już budzić wątpliwości, że dopuszczalna jest sytuacja, gdy dłużnik składa wniosek pre-packowy po tym, jak postępowanie upadłościowe zostało wszczęte przez wierzyciela, a niedopuszczalna będzie sytuacja odwrotna czyli złożenie wniosku pre-packowego przez wierzyciela po tym jak dłużnik złożył już wniosek upadłościowy.
Po drugie – do kiedy można taki wniosek złożyć? Do tej pory literalne brzmienie przepisów wskazywało, że wniosek taki złożyć należy wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Nowelizacja ugruntowała jednak odmienne stanowisko. Zgodnie z jej treścią „w postępowaniu o ogłoszenie upadłości uczestnik postępowania może złożyć wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży”. Nie da się ukryć, że takie brzmienie przepisu implikować będzie problemy i kreować nowe pytania, które rozstrzygnąć będą musieli sędziowie. Wnioskując bezpośrednio z przepisu uznać należy, że wniosek pre-pack może zostać złożony wraz z zażaleniem lub nawet w postępowaniu przed sądem II instancji. Z drugiej jednak strony wiemy, że sąd II instancji nie może orzec o ogłoszeniu upadłości, a więc powinien wtedy uchylać postanowienie o oddaleniu wniosku upadłościowego i przekazywać sprawę do ponownego rozpoznania przez sąd rejonowy – co zdecydowanie nie sprzyja skróceniu trwania postępowania upadłościowego.
Po trzecie – co niezwykle istotne dla inwestorów – umożliwiono złożenie wniosku na rzecz więcej niż jednego nabywcy. Przyjęte rozwiązanie może znacząco ułatwić procedurę upadłościową. Nabywcy mogą podzielić między sobą (oczywiście z uwzględnieniem stosownych przepisów) aktywa upadającego podmiotu. Problem pojawiał się będzie w sytuacji, w której kilku nabywców będzie nabywało ten sam składnik majątkowy. Wydaje się, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie takiej możliwości. Przepisy nie wskazują który z nich zobowiązany będzie do zapłaty ceny, wpłaty wadium lub udziału w aukcji (o tych nowych instytucjach będzie mowa w dalszej części artykułu). W praktyce może się jednak okazać, że niniejsza kwestia zostanie rozwiązana w dość prosty sposób – a kluczem będzie możliwie precyzyjne określenie we wniosku sposobu podziału obowiązków między nabywców. Powyższe będzie musiało zostać opisane w taki sposób, aby nie budzić wątpliwości sędziego.
Po czwarte – wprowadzono obowiązek uiszczenia (zwrotnego) wadium w wysokości 1/10 ceny nabycia. Złożenie wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży bez potwierdzenia uiszczenia wadium skutkuje pozostawieniem rzeczonego wniosku bez rozpoznania. Celem wprowadzenia instytucji wadium jest uprawdopodobnienie, że nabywca gotowy jest do poniesienia ciężaru finansowego zapłaty ceny. Czy wadium obowiązek zapłaty wadium stanowił będzie rękojmię wypłacalności inwestora? To co jest pewne, to że wprowadzenie wadium może okazać się dla inwestorów sporym finansowym obciążeniem. W sytuacji, gdy przedmiotem postępowania będzie ogromne przedsiębiorstwo – zamrożenie 10% jego wartości przez potencjalnego nabywcę na minimum kilka miesięcy może niejednokrotnie stanowić deal-breaker.
Po piąte postanowienia nowelizacji zobowiązują wnioskodawcę do załączenia do wniosku: (i) listy zabezpieczeń dokonanych na majątku dłużnika oraz (ii) odpisów tego wniosku wraz z załącznikami (celem doręczenia ich wierzycielom). Powyższe ma na celu zwiększyć ochronę wierzycieli w sytuacji przeprowadzenia przygotowanej likwidacji. W dotychczasowej praktyce zdarzało się bowiem, że wierzyciele pozbawieni byli możliwości ochrony swoich praw. Po szóste zwrócić należy uwagę na obowiązek obwieszczenia o złożeniu wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży. To nowy sposób na powiększenie kręgu podmiotów informowanych o prowadzonym postępowaniu. Bez wątpienia jest to jedno z utrudnień dla inwestorów. Takie obwieszczenie może powodować, że zwiększy się grono zainteresowanych nabyciem aktywów upadającego podmiotu – co sprzyjać będzie wydłużaniu się procesu upadłości w trybie pre-pack.
Po siódme liczyć się należy z obowiązkiem ustanowienia przez sąd (w przypadku postępowania w trybie pre-pack) tymczasowego nadzorcy sądowego albo zarządcy przymusowego. Podmiot ten ma za zadanie ochronę majątku dłużnika na etapie postępowania o ogłoszenie upadłości. Co z tego wynika dla dłużnika? W przypadku ustanowienia tymczasowego nadzorcy sądowego może on wykonywać jedynie czynności zwykłego zarządu. Każda czynność dłużnika przekraczająca zwykły zarząd wymagać będzie zgody tymczasowego nadzorcy. Jeśli sąd ustanowi zarządcę przymusowego – dłużnik nie może podejmować żadnych czynności (działać może wyłącznie zarządca) – a jeśli jakieś czynności wykona – będą one nieważne. To wiąże się również z kolejną nowością (po ósme) tj. poszerzonym zakresem sprawozdania, który musi być przedłożony sądowi upadłościowemu.
Po dziewiąte należy zwrócić uwagę na nową instytucję -z którą będziemy mieli do czynienia, gdy złożone zostaną co najmniej dwa wnioski o zatwierdzenie warunków sprzedaży. Aukcja, która przeprowadzana będzie w celu wyboru najkorzystniejszych warunków sprzedaży. Założeniem ustawodawcy było umożliwienie spotkania się potencjalnych nabywców i uczestniczenie przez nich w licytacji, co ma mieć pozytywne przełożenie na ostateczną cenę sprzedaży. Przyjęte założenie wydaje się słuszne, jednak co do samej instytucji aukcji wątpliwości jest bardzo dużo. Wszyscy wiemy, że aukcja dotyczy wyłącznie kwestii ceny. Należy mieć świadomość, że na przeprowadzenie aukcji potrzeba czasu – co nie wpłynie pozytywnie na długość trwania postępowania. Ponadto najczęściej wnioski w przygotowanej likwidacji różnią się nie samą ceną, a przedmiotem np. jeden z podmiotów oferuje nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa, a drugi zakup samych nieruchomości. Zagadką pozostaje co dziać będzie się w takie sytuacji. Co więcej postanowienia nowelizacji dotyczące aukcji wskazują, że o jej terminie powiadomiony będzie wnioskodawca – co wydaje się niezasadne w przypadku, gdy nie zachodzi tożsamość wnioskodawcy i nabywcy. A z taką sytuacją zapewne będziemy mieli do czynienia w większości przypadków. Czy nabywca może pomimo braku zawiadomienia wziąć udział w aukcji? Na ten moment niestety (nie tylko to) pytanie pozostaje bez odpowiedzi.
Po dziesiąte poza przymusem oszacowania kosztów postępowania, o które pomniejsza się kwotę możliwą do uzyskania przy likwidacji na zasadach ogólnych, koniecznym będzie pomniejszenie jej o inne zobowiązania masy upadłości powstałe po dniu ogłoszenia upadłości tj. np. podatki, wierzytelności wynikające z umów zawartych przez syndyka, czy też należności ze stosunku pracy.
Jedenastą zmianą, którą podkreślamy jest termin zawarcia przez syndyka umowy sprzedaży (do nowelizacji było to 30 dni postanowienia sądu). Zdarzały się więc sytuacje, w których termin ten upływał przed formalnym stwierdzeniem prawomocności postanowienia. Stąd słusznie nowelizacja wskazuje, iż (termin) powinien być liczony od momentu stwierdzenia prawomocności. Co więcej powstał obowiązek zawiadomienia syndyka o prawomocności wskazanego postanowienia.
I dwunasta zmiana – uwzględniająca postulaty inwestorów. W sytuacji, w której po wydaniu postanowienia zmieniły się lub zostały ujawnione okoliczności mające istotny wpływ na wartość składnika majątkowego będącego przedmiotem sprzedaży – nabywca uprawniony jest do złożenia wniosku o uchylenie lub zmianę postanowienia zatwierdzającego warunki sprzedaży. To bardzo istotna kwestia. Do tej pory wniosek taki mógł złożyć wyłącznie syndyk, więc jak można się domyślić zmiana okoliczności niekorzystna dla nabywcy nie była przez niego uwzględniania.
Autorem wpisu jest radca prawny Monika Ciechomska.
