Autorem wpisu jest r. pr. LL.M. Dariusz Kulgawczuk
Wprowadzenie
Niewątpliwie jedną z głównych tendencji możliwych do zaobserwowania w ewolucji kontynentalnych praw spółek jest ich stopniowe upodabnianie się do praw spółek systemu common law. Przyczyną tego, jak się wydaje, jest przekonanie, że anglosaskie prawo spółek jest prostsze i bardziej efektywne gospodarczo. Taka opinia bazuje bardziej na wierze niż faktach, niewątpliwie jednak w ostatnich latach w jej wyniku w szeregu krajów tzw. „kontynentalnej” Europy nastąpił odwrót od instytucji kapitału zakładowego w kierunku zastąpienia jej różnymi innymi, w większości zapożyczonymi z systemów anglosaskich systemami ochrony wierzycieli oraz organizacji wewnętrznej spółek kapitałowych.
Jedną z takich inicjatyw jest projekt nowelizacji KSH z dnia 11.08.2014 r. Zakłada on przede wszystkim zmniejszenie wysokości minimalnego kapitału zakładowego w sp. z o.o. do 1 zł i wprowadzenie tzw. udziałów beznominałowych (obok lub zamiast tradycyjnych udziałów o wartości nominalnej). W zamian za to wierzyciele spółek z o.o. mieliby otrzymać instytucję obowiązkowego kapitału zapasowego w spółce z o.o., zaostrzenie przesłanek wypłaty dywidendy oraz zwiększenie obowiązków zarządów spółek z o.o. w sytuacji grożącej powstaniem niewypłacalności spółek. Dodatkowo zamierza się usunąć obowiązek składania wzorów podpisów do rejestru oraz poszerzyć możliwości użycia systemów informatycznych przy zakładaniu spółek oraz zmianie ich umów (co stanowi samo w sobie oddzielny temat).
Najbardziej kontrowersyjne zmiany dotyczą zmniejszenia wysokości kapitału zakładowego, wprowadzenia udziałów beznominałowych oraz wprowadzenia nowych instrumentów ochrony wierzycieli spółek z o.o.
Kapitał zakładowy
Tak jak wspomniałem powyżej nowelizacja przewiduje zmniejszenie wysokości obowiązkowego kapitału zakładowego w spółce z o.o. do symbolicznego 1 zł (dotychczas istniejące spółki z o.o. zachowają jednak swoje kapitały zakładowe a także zostanie zachowany utrudniony – poprzez co do zasady postępowanie konwokacyjne – tryb obniżania ich kapitału zakładowego). Uzasadnieniem tej zmiany miałoby być to, że obecna minimalna wysokość kapitału zakładowego nie zapewnia ochrony wierzycielom oraz ułatwienie prowadzenia działalności gospodarczej przy użyciu spółek z o.o. Rzeczywiście obecna minimalna wysokość kapitału zakładowego w polskich sp. z o.o. – 5.000 zł – nie daje w istocie realnych gwarancji wierzycielom, dalsze jego obniżanie nie poprawi tu jednak ich sytuacji … Poza tym już obecnie trudno uznać, iż kwota 5000 zł stanowi jakąkolwiek barierę przed użyciem spółki z o.o. w działalności gospodarczej nawet w małej skali. Dalsze zmniejszanie jej wysokości może być przydatne jedynie dla mikroprzedsiębiorców i doprowadzić w znacznym stopniu do wyeliminowania z obrotu prawnego spółek osobowych oraz jednoosobowych działalności gospodarczych. Czy byłby to skutek pożądany z punktu widzenia choćby interesów fiskalnych Państwa a także bezpieczeństwa obrotu prawnego budzi co najmniej wątpliwości i wymagałoby głębszej refleksji.
Udziały beznominałowe
Jeszcze większe kontrowersje wiążą się ze wprowadzeniem udziałów beznominałowych. Ich zwolennicy wskazują, że pozwolą one na uelastycznienie struktury majątkowej spółek z o.o. Niemniej jednak konstrukcja udziałów pozbawionych wartości nominalnej rodzi wiele pytań. Przede wszystkim rzeczą, która może istotnie skomplikować prowadzenie działalności gospodarczej jest postulowana możliwość posiadania przez spółki z o.o. zarówno udziałów o wartości nominalnej, składających się na kapitał zakładowy, jak i udziałów pozbawionych wartości nominalnej. W praktyce może to prowadzić do nieprzejrzystości (w szczególności z perspektywy osób trzecich) struktury właścicielskiej spółek z o.o. Dodatkowo, z punktu widzenia przedsiębiorców, konfuzję może budzić to, że jednocześnie w obrocie mogą występować aż 3 rodzaje spółek z o.o. – te tylko z kapitałem zakładowym, te z kapitałem zakładowym i udziałowym oraz oparte wyłącznie na udziałach beznominałowych – wyłącznie z kapitałem udziałowym. Zaletą udziałów beznominałowych mogłoby natomiast być otwarcie nowej drogi elastycznego dofinansowywania spółek z o.o. przez ich wspólników (oprócz sposobów obecnie istniejących – podwyższenia kapitału zakładowego, dopłat i pożyczek). Pytanie tylko, czy jest to warte nadmiernej komplikacji prawa spółek i zamieszania, jakie z pewnością powstanie i będzie utrzymywać się po wprowadzeniu udziałów beznominałowych (o ile w ogóle instytucja ta znajdzie uznanie u przedsiębiorców i nie będzie w praktyce prawie „martwa”).
Ochrona wierzycieli
Nowelizacja przewiduje wprowadzenie dwóch, zamiast jednej, przesłanek wypłaty dywidendy na rzecz wspólników. Oprócz obecnie istniejącego (i) testu bilansowego polegającego na tym, że zysk może zostać wypłacony wyłącznie kosztem nadwyżki bilansowej spółki wprowadzono (ii) test wypłacalności polegający na tym, że zarząd ma przed wypłatą dywidendy zbadać i podjąć stosowną uchwałę w przedmiocie tego, czy w jego ocenie wypłata zysku przez spółkę nie doprowadzi do utraty przez nią zdolności do wykonywania zobowiązań, w toku zwykłej działalności, na przestrzeni jednego roku (na tej podstawie zarząd podpisywałby oświadczenie, następnie składane do sądu rejestrowego). Projekt wprowadza także obowiązek tworzenia obowiązkowego kapitału zapasowego na pokrycie przyszłych strat – na kapitał ten spółki z o.o. obowiązkowo musiałby przeznaczać co najmniej 10% zysku na dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej 5% sumy zobowiązań w rozumieniu przepisów o rachunkowości według stanu na koniec ostatniego roku obrotowego, lecz nie mniej niż 50.000 zł. Wreszcie projekt przewiduje większe zaangażowanie zarządu w dbanie o sytuację finansową spółek z o.o. „na co dzień” poprzez, co najmniej raz na kwartał, ocenę zdolności wykonywania przez spółkę wymagalnych zobowiązań i, również co najmniej raz na kwartał, badanie sytuacji finansowej spółki pod kątem ryzyka wystąpienia znacznej straty (strata przewyższająca połowę sumy dodatnich składników kapitału własnego w rozumieniu przepisów o rachunkowości, chyba że umowa spółki stanowiłaby inaczej – wymagania te mogą w umowie spółki zostać złagodzone tylko do poziomu, że strata, aby uznać ją za „znaczną” ma przewyższać 4/5 sumy dodatnich składników kapitału własnego).
Odnosząc się do tych propozycji nie sposób zaprzeczyć, iż niewątpliwie należy poszukiwać dróg do wzmocnienia ochrony wierzycieli spółek z o.o. (a także akcyjnych). Mam jednak poważne wątpliwości, czy w sposób proponowany w projekcie. Obowiązek zapewnienia spółce kapitału zapasowego jest bowiem raczej dość symboliczny. Nie dość, iż kapitał ten nie musi być dostosowany do wielkości spółki i obowiązkowo musi osiągnąć jedynie 50.000 zł, to zgromadzenie go nawet w takiej wysokości może zająć wiele lat … Poza tym, proponowane zmiany niewątpliwie zmierzają do dalszego obniżenia ryzyka właścicielskiego, przy jednoczesnym zwiększeniu ryzyka menedżerskiego w spółkach z o.o. Szczerze mówiąc nie wydaje mi się, że to do końca właściwy kierunek. Praktyczny skutek wprowadzenia zmian może być wręcz taki, iż w zarządach spółek z o.o. zaczną (jeszcze częściej …) zasiadać figuranci wykonujący polecenia, w istocie za nic nie odpowiadających, właścicieli … Bardziej właściwym kierunkiem wydaje się – konsekwentnie na wzór anglosaski – nie tylko zaostrzenie odpowiedzialności menedżerów, ale także wprowadzenie instrumentów ochrony przed nadużywaniem formy spółki z o.o. (np. używaniem jej jako instrumentu z góry przewidzianego na uniknięcie wykonywania zobowiązań wobec wierzycieli), tj. wprowadzenie doktryny tzw. piercing the corporate veil. Skoro bowiem rezygnujemy z kapitału zakładowego oraz wprowadzamy test wypłacalności i obowiązek bieżącego monitorowania sytuacji finansowej spółki z o.o., to będąc konsekwentnym systemowo, nie można pominąć dorobku wypracowanego, tu akurat przez sądownictwo krajów common law, w zakresie tzw. odpowiedzialności przebijającej wspólników za zobowiązania spółek.
Podsumowanie
Reasumując, proponowana nowelizacja wydaje się stanowić jedynie wycinkowe przeniesienie instytucji opracowanych na gruncie common law do polskiego prawa spółek. Cześć zmian jest po prostu niepotrzebna (jak udziały beznominałowe), część dyskusyjna (jak obniżenie minimalnego kapitału zakładowego i zaostrzenie odpowiedzialności członków zarządu bez wyraźnego uregulowania tzw. odpowiedzialności przebijającej), część natomiast słuszna, choć wymagająca dopracowania (jak rozszerzenie użycia formy elektronicznej). Bez wątpienia więc istnieje potrzeba dalszych prac nad nowelizacją, gdyż w obecnym kształcie bardziej niż prawem, które miałoby „kodeksową” wartość, jest ona jedynie polskim „akcentem” w rozgrywającym się właśnie europejskim „race to the bottom” regulacji spółek handlowych.
